O STF, no julgamento da ADC n° 16, declarou a Constitucionalidade do art. 71, do § 1° da Lei n°8.666/93, que veda a transferência automática da responsabilidade subsidiária do ente público quanto aos encargos trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços entre empresas terceirizadas e a administração pública.
 

Diante do posicionamento do STF, o TST adequou seu entendimento através da redação dos incisos IV, V e VI da Súmula 331.

A responsabilidade subsidiária foi objeto do Tema 246 do RE 760.931 com repercussão geral reconhecida, que confirmou o entendimento da ADC 16 e fixou a tese segundo a qual, o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante à responsabilidade pelo seu pagamento, para que isso ocorra imprescindível prova concreta nos autos da falha do Poder Público na fiscalização do contrato.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que, para fins de responsabilização do poder público, a obrigação de provar se houve falha na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços contratada é da parte autora da ação (empregado, sindicato ou Ministério Público). Também cabe a quem entra na Justiça provar que a administração pública tinha conhecimento da situação irregular e não adotou providência para saná-la.

O TST reconheceu que essa questão tem caráter infraconstitucional, não tendo sido ventilada nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 760.931, razão pela qual fixou a tese que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo é do  empregado.

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