Por Guilherme Marques Leão de Andrade e Ana Luiza Figueira Porto (OAB/SP 331.219 )

O fato do licitante ser uma pequena empresa, no processo de licitação, pode vir a representar uma vantagem competitiva. A afirmação parece contraditória à primeira vista, mas encontra respaldo direto na legislação brasileira, que criou mecanismos específicos para ampliar a participação das microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações com a Administração Pública.

Esse tratamento diferenciado tem fundamento no art. 170, IX, e no art. 37, XXI, da Constituição Federal, e foi regulamentado pela Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Com o advento da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), essas regras não foram revogadas: o art. 4º da nova lei determina expressamente a aplicação dos arts. 42 a 49 da LC nº 123/2006 a todas as licitações e contratos por ela disciplinados.

Na prática, isso significa que, em determinadas contratações, a Administração é obrigada a adotar medidas concretas de fomento às pequenas empresas. Os principais mecanismos previstos em lei são:

• Licitação exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação de até R$80.000,00, nos termos do art. 48, I, da LC nº 123/2006;
• reserva de cota de até 25% do objeto para pequenas empresas, em certames que envolvam bens de natureza divisível (art. 48, III, da LC nº 123/2006);
• possibilidade de exigência de subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte, em obras e serviços (art. 48, II, da LC nº 123/2006); e
• O chamado empate ficto, que assegura à pequena empresa a oportunidade de cobrir a melhor proposta quando sua oferta estiver dentro da margem legal em relação ao melhor lance (art. 44, §§ 1º e 2º, da LC nº 123/2006).

O empate ficto merece atenção especial. A lei considera empatadas as propostas apresentadas por microempresas e empresas de pequeno porte que estejam até 5% acima da melhor oferta no pregão, ou até 10% nas demais modalidades licitatórias. Configurada essa situação, a pequena empresa é convocada a apresentar nova proposta em valor inferior ao da primeira colocada, podendo, assim, sagrar-se vencedora mesmo sem ter ofertado o menor preço na etapa inicial de lances.

Outro benefício relevante é a possibilidade de regularização tardia da documentação fiscal e trabalhista, prevista nos arts. 42 e 43 da LC nº 123/2006. Havendo alguma restrição nesses documentos no momento da habilitação, a pequena empresa declarada vencedora do certame tem prazo para saná-la, evitando que pendências burocráticas afastem quem apresentou a proposta mais vantajosa para a Administração.

É importante destacar que esses instrumentos decorrem do princípio da isonomia material e do incentivo ao desenvolvimento nacional sustentável, consagrados na Constituição Federal. A lógica é simples: microempresas e empresas de pequeno porte enfrentam desvantagens estruturais frente a grandes empresas e multinacionais — menor capacidade de caixa, menos garantias e estruturas administrativas mais enxutas. Tratar essas empresas de forma equivalente às grandes corporações, em um processo licitatório, significaria aprofundar a desigualdade, e não corrigi-la.

Cabe ressaltar, no entanto, que esses benefícios não são incondicionais. O próprio art. 4º, § 1º, da Lei nº 14.133/2021 afasta sua aplicação quando o valor estimado do item ultrapassar a receita bruta máxima admitida para o enquadramento como empresa de pequeno porte, assim como o art. 49 da LC nº 123/2006 prevê outras hipóteses de afastamento, como a ausência de um mínimo de fornecedores competitivos ou a demonstração de que a exclusividade representaria prejuízo à Administração. Por isso, antes de participar do certame, a pequena empresa deve verificar se preenche os requisitos legais de enquadramento e se a hipótese concreta autoriza a fruição do benefício pretendido.

Esses mecanismos não são privilégios, mas sim uma política pública voltada ao fortalecimento da livre concorrência e ao incentivo à participação dos pequenos negócios nas compras governamentais. Conhecer essas regras, bem como os limites de sua aplicação, pode ser o primeiro passo para transformar a Administração Pública em um dos principais clientes do seu negócio.