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Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2.946 DF, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR).

Assim, definiu que para ocorrer a transferência de concessão ou do controle societário de serviços públicos não é necessário a realização de licitação prévia.

Antes de adentrar especificamente na ADI, faz-se necessário esclarecer que a concessão do serviço público é a transferência da execução do serviço público para uma empresa privada por meio de um contrato administrativo, sempre precedido de uma licitação de acordo com o artigo 175 da Constituição Federal e para regulamentar esse dispositivo foi editada a da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

Isto posto, a ADI foi proposta com o objetivo de realizar a suspensão da eficácia do artigo 27 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 que prevê a caducidade da concessão quando ocorrer a “transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente”, senão vejamos o artigo mencionado:

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

• 1ºPara fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.196, de 2005)

I – atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II – comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

De acordo com a Procuradoria-Geral da República (PGR) o artigo 27 da Lei nº 8987, de 13 de fevereiro de 1995 é inconstitucional, tendo em vista que efetiva a transferência da concessão e da permissão do serviço público sem prévia licitação, ou seja, está indo contra o artigo 175 da Constituição Federal que indica sua obrigatoriedade, senão vejamos:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Desse modo, a Procuradoria-Geral da República (PGR) buscou o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 27 da Lei nº 8987, de 13 de fevereiro de 1995, tendo em vista que esse artigo efetiva a transferência da concessão e da permissão do serviço público sem prévia licitação, ou seja, está tirando a eficácia do artigo 175 da Constituição Federal que indica sua obrigatoriedade.

Entretanto, em plenário virtual, a maioria do STF decidiu que o artigo 175 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 é constitucional. O relator do caso Dias Toffoli ressaltou que a transferência mantém o contrato original, o que ocorre é apenas uma modificação contratual subjetiva.

Sendo assim, para ocorrer a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária de serviços públicos não precisa realizar licitação, o que precisa ocorrer é a anuência do poder concedente de acordo com o artigo 27 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

Gabriela Fileto da Silva

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