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O artigo 74, §17, da Lei nº 9.430 de 1996 prevê a penalidade de multa isolada de 50% sobre o valor do pedido de compensação não homologado. Muitos contribuintes insurgiram contra a penalidade que vem sendo aplicada pela Receita Federal do Brasil e iniciaram a discussão no judiciário sobre a constitucionalidade da multa isolada.
A aplicação da multa isolada teve a repercussão geral reconhecida no Tema 736 (Recurso Extraordinário 796939) pelo Supremo Tribunal Federal. O julgamento foi iniciado em meados de 2020 e, na oportunidade, o Ministro Edson Fachin negou provimento ao recurso fazendário fixando a tese de que “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não constar em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
A inconstitucionalidade alegada pelos contribuintes se fundamenta, principalmente, na violação ao direito de petição dos litigantes, previsto no artigo 5º, XXXIV da Constituição Federal, e ao princípio da razoabilidade. Em verdade, a questão é que a multa isolada pela não homologação do pedido de compensação configura uma penalização exacerbada imposta aos contribuintes que exercem de boa-fé o direito de pleitear a compensação.
O que se diz é que a aplicação da multa isolada parte do pressuposto de que o contribuinte age de má-fé, quando, na realidade, está buscando ter concedido um direito que lhe é assegurado pela legislação tributária, qual seja, a compensação.
Interessante ressaltar que até o Ministério Público Federal, ao se manifestar nos autos do Recurso Extraordinário 796939, posicionou-se no sentido de que “é inegável, assim, que a imposição da multa, se não impede totalmente a realização da declaração de compensação, produz justo receio ao contribuinte, de forma a desestimulá-lo a efetivar o pedido a que faz jus.”
Após o voto do relator, Ministro Edson Fachin, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes. Posteriormente, o Ministro Luiz Fux realizou pedido de destaque, interrompendo novamente o julgamento do Tema 736.
Em 30 de junho de 2021, o RE 796939 foi incluído no calendário de julgamento pelo Presidente, sendo fixada a data de julgamento para 18 de novembro de 2021.
O que se espera é que seja reconhecida a inconstitucionalidade da multa isolada pela não homologação de compensação, conforme o voto do relator Ministro Edson Fachin. Assim, recomenda-se que as empresas autuadas com base na penalidade ora narrada busquem sua assessoria jurídica para entender quais medidas devem ser tomadas, neste momento, para garantir que sejam beneficiadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal.
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