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A matéria envolvendo as alterações trazidas pela Lei 13.874/19 vem sendo exaustivamente discutida pelos doutrinadores e julgadores, inclusive pela Instância Superior. Isso porque essa nova lei instituiu a Declaração de Direitos de liberdade econômica, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica na busca de adequar à realidade existente no mercado atual.

E neste enfoque são as alterações de maior relevância, quais sejam:

• Registro de Ponto:

1.1       – O registro de jornada será obrigatório apenas para as empresas com mais de 20 empregados. Hoje a regra obriga a marcação para empresas com mais de 10 empregados.

Neste ponto a nova legislação apenas altera o número de empregados que ensejam a isenção do controle de jornada, com o fim de incentivar os pequenos empresários livrando-os do excesso de medidas administrativas.

Entretanto o entendimento continua sendo no sentido de ser ônus do empregador a comprovação da jornada efetivamente executada pelo seu empregado.

E o fato de não ter obrigação do controle de jornada, para as empresas com até 20 empregados, não implica na ideia de afastamento das horas extras que comprovadamente forem realizadas pelos empregados.

De modo que, a postura mais conservadora é manutenção do controle de horário para o empregador obtenha sucesso na comprovação da jornada efetivamente executada pelo seu colaborador.

1.2       – Desobrigatoriedade do quadro discriminativo dos horários dos empregados.

1.3       – Possibilidade de registro do ponto por meio eletrônico, no caso de exercício de atividade externa.

• Permissão do registro de ponto por exceção: o empregador poderá efetuar o controle apenas da jornada extraordinária, desde que haja acordo coletivo ou individual nesse sentido. Ou seja, sempre que a jornada for ordinária/regular, nada se anota.

Trata-se de uma regra já prevista pelo MTE através da Portaria 373.

Contudo, não era um procedimento aceito por grande parte dos julgados proferidos pela Justiça do Trabalho.

De fato, existiram teses favoráveis e desfavoráveis ao método de controle.

A tese desfavorável defendia a violação à antiga determinação prevista no artigo 74 da CLT quanto à obrigatoriedade do controle de jornada. Inúmeros julgados consideraram a Portaria 373/2011 ilegal por ultrapassar os limites de regulamentação legal por parte do Poder Executivo, sendo possível citar as seguintes decisões de turmas do C.TST do ano de 2019:

I.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 . HORAS EXTRAS. CONTROLE DE PONTO POR EXCEÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Esta Corte tem firmado o entendimento de que o sistema de controle de jornada por exceção, ainda que previsto em acordo coletivo, contraria o art. 74, § 2 . º, da CLT, que dispõe sobre a obrigatoriedade, pelas empresas com mais de 10 empregados, de anotação das horas de entrada e saída de seus empregados, nos termos do item I da Súmula 338 desta Corte. Precedentes. Recurso de revista não conhecido . MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. A indicação do trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da matéria objeto do recurso é encargo da recorrente, exigência formal intransponível ao conhecimento do recurso de revista. Precedentes. Recurso de revista não conhecido ” (RR-493-03.2013.5.03.0134, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 15/04/2019).

II.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA. SISTEMA ALTERNATIVO DE CONTROLE DE JORNADA. CONTROLE DE PONTO “POR EXCEÇÃO”. INVALIDADE. Consoante o item III da Súmula 338 do TST, “os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”. Da mesma forma, não há como ser reconhecida a validade de registros de cartões de ponto “por exceção”, mesmo que autorizada por norma coletiva regularmente celebrada, porquanto o legislador constituinte, ao prever o reconhecimento das negociações coletivas (CF, art. 7º, XXVI), não chancelou a possibilidade de excluir direito indisponível dos trabalhadores por meio dessa modalidade de pactuação. Assim, esta Corte tem adotado o entendimento de ser nula cláusula de acordo coletivo que suprime direitos ou impede seu exercício, como o estabelecido no artigo 74, § 2º, da CLT. Dessa forma, considera-se inválida a cláusula coletiva que estipula controle de ponto “por exceção”, por atentar contra as normas de fiscalização da jornada laboral. Recurso de revista conhecido e provido” (RR-610-37.2015.5.12.0016, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 28/03/2019).

Ressalte-se que, recentemente, em março de 2019 houve decisão favorável ao controle de ponto por exceção por parte da 4ª turma do C.TST, presidida pelo Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho conforme se verifica abaixo:

1. PONTO POR EXCEÇÃO. ESTIPULAÇÃO POR NORMA COLETIVA. TEORIA DO CONGLOBAMENTO. VALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 7º, XXVI, DA CF. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.  I. O processo de negociação coletiva consiste em concessões recíprocas, de forma que o resultado do instrumento constitui condição benéfica às partes. Tendo presente esta premissa, as cláusulas decorrentes da negociação coletiva não podem ser analisadas de forma atomizada, pois cada uma se vincula ao equilíbrio da negociação coletiva. A vantagem compensatória é inerente à negociação coletiva, sendo desnecessária sua identificação pormenorizada. II. A esse respeito, ressalte-se que, por ocasião dos julgamentos dos RE 590.415 (Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 29/5/2015, Tema 152) e RE 895.759 (Rel. Min. Teori Zavaski, DJE 13/09/16), o Supremo Tribunal Federal adotou explicitamente tese no sentido de que a teoria do conglobamento deve ser adotada para dirimir conflito entre normas coletivas de trabalho, daí resultando que cada instrumento deve ser visto de forma global. Apesar de tratar sobre fatos diferentes da presente hipótese, a ratio das referidas teses de repercussão geral deve ser aplicada ao presente caso, pois trata essencialmente da discussão ora travada. III. Por sua vez, no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho, a jurisprudência também se orienta no sentido de que a teoria do conglobamento deve ser adotada para dirimir conflito entre normas coletivas de trabalho, daí resultando que cada instrumento deve ser visto de forma global. IV. No presente caso, a Corte Regional decidiu pela invalidade da norma coletiva em que se autorizava a dispensa do controle formal de horário, sob o fundamento de violação do art. 74, § 2º, da CLT, dado que o dispositivo possuiria natureza de direito indisponível, infenso à negociação coletiva. V. O entendimento adotado pela Corte de origem contaria a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e viola o disposto no art. 7º, XXVI, da CF. Logo, o provimento ao recurso de revista é medida que se impõe. VI. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Processo: RR – 1001704-9.2016.5.02.0076 – Órgão Judicante: 4ª Turma, Relator: Ministro Alexandre Luiz Ramos. DJT 29/03/2019).

Posto isto, a jurisprudência vem alterando entendimento no sentido de dar validade a regra coletiva que autoriza o ponto por exceção.

De se ver, entretanto, diante a divergência de entendimentos a possibilidade do ajuizamento de ação visando a declaração de inconstitucionalidade de referido dispositivo, por tratar de direito indisponível do trabalhador de limitação da jornada que tem como principal instrumento a necessidade de controle efetivo da jornada.

Importante, relembrar que baseado na necessidade de existência de controle real da jornada de trabalho, o C.TST considera inválido o denominado cartão de ponto britânico (com anotações uniformes de entrada e saída) conforme item III da Súmula 338.

De qualquer forma uma vez que inexiste inconstitucionalidade, até o presente momento, diante da aprovação de norma que validou prática empresarial já adotada por algum tempo o controle de ponto por exceção deverá ser considerado válido mesmo para contratos de trabalho encerrados antes da vigência do novo texto do art. 74, §4º da CLT.

Contudo, não se trata de novidade à seara trabalhista, eis que a jurisprudência já se debruçou sobre o tema, como se vê dos arestos abaixo:

I.

RECURSO ORDINÁRIO – DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA ECONÔMICA E DE REVISÃO …  PARÁGRAFO 2º DA CLÁUSULA 36ª – CLÁUSULA 54ª – SISTEMA ALTERNATIVO DE CONTROLE DE JORNADA – CONTROLE DE PONTO “POR EXCEÇÃO” – INVALIDADE A jurisprudência desta Seção não confere validade a norma coletiva que contemple o controle de ponto “por exceção”, por não permitir a aferição escorreita do labor em sobrejornada, o que impõe a alteração do parágrafo 2º da cláusula 36ª e da cláusula 54ª do acordo homologado para excluir a possibilidade de adoção desse sistema alternativo de controle de jornada. Recurso Ordinário conhecido e provido parcialmente. (RO – 21671-58.2014.5.04.0000 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 22/02/2016, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016)

II.

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. REGISTRO DE PONTO POR EXCEÇÃO. O Regional considerou válido o registro de ponto por exceção, previsto em norma coletiva, para manter a sentença pela qual se indeferiu o pedido de horas extras. No entanto, a jurisprudência desta Corte possui firme posição de que são inválidas as normas coletivas que autorizam o sistema de registro de ponto por exceção, por contrariar a determinação legal contida no art. 74, § 2.º, da CLT. Decisão em sentido contrário deve ser modificada. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR – 1001420-59.2016.5.02.0332 , Relator Ministro: Luiz José Dezena da Silva, Data de Julgamento: 21/08/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/08/2019)

O ponto por exceção constitui na inexistência de marcações diárias dos horários efetivamente realizados de entrada e saída do trabalho, realizando-se as anotações apenas por exceção, ou seja, quando há prorrogação de jornada.

Como se vê dos julgados suso referidos, a jurisprudência trabalhista era pacífica acerca da inviabilidade deste tipo de controle, mesmo que previsto em negociação coletiva.

A nova lei, contudo, vem em sentido diametralmente oposto autorizando a marcação por exceção, inclusive por acordo individual escrito, em que sejam anotadas apenas as eventuais prorrogações de jornada.

No nosso sentir, entendemos se tratar de matéria amplamente discutida e não pacífica que ainda depende de consolidação da jurisprudência em suas várias instâncias e, por isso, para evitar passivos trabalhistas, por ora, a postura mais conservadora deve ser no sentido de manutenção da adoção dos registros de ponto pelos colaboradores aguardando a consolidação da jurisprudência no sentido de validar a norma coletiva que estipula o ponto por exceção.

• CTPS: Para o registro de empregados, cria-se e privilegia-se a carteira de trabalho digital, em substituição da carteira de trabalho impressa (a chamada “CTPS”). Também foi excluído da CLT o prazo de devolução da CTPS ao empregado e a multa pela sua retenção. O empregador terá prazo de 5 dias para fazer as anotações. De fato, a CTPS hoje, além de ter pouca serventia, facilita fraudes ao Instituto Nacional de Seguridade Social (“INSS”).

• eSocial: O sistema eSocial será substituído por sistema simplificado de escrituração digital de obrigações previdenciárias, trabalhistas e fiscais. Portanto, até que o novo “sistema simplificado” seja criado, o eSocial permanece obrigatório.

• Desconsideração da personalidade jurídica: Esta é, na verdade, uma alteração ao Código Civil com impactos trabalhistas. A proposta é que a desconsideração da personalidade jurídica, que permite que a execução atinja os bens pessoais dos sócios, tenha como condição a prova de que, estes, foram “beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso”. Além disso, a nova lei traz as definições de “desvio de finalidade” e “confusão patrimonial” (condições do instituto), reduzindo a abertura para interpretações divergentes e, consequentemente, reduzindo a insegurança jurídica.

• Inspeção Prévia: Revoga expressamente o artigo que exigia inspeção por autoridade competente em matéria de segurança e medicina do trabalho para início das atividades em novos estabelecimentos. Referida alteração apenas adequa a CLT à realidade, uma vez que essa inspeção já não era realizada desde 1983.

• Apresentação de documentos em formato eletrônico: Permite que a empresa arquive os documentos trabalhistas exclusivamente por meio de microfilme ou por meio digital, para todos os efeitos legais, inclusive fiscalizações.

Autora: Carla Martins.

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