[column width=”1/1″ last=”true” title=”” title_type=”single” animation=”none” implicit=”true”]

A inconstitucionalidade da escolha legislativa da folha de salários como base de cálculo das Contribuições Sociais (salário-educação, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEST e SENAT) e de Intervenção no Domínio Econômico (SEBRAE e INCRA) após a edição da Emenda Constitucional 33/01.

Conforme se observa no artigo 149 da Constituição Federal, foi outorgada competência para a União instituir contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Popularmente, os contribuintes conhecem as contribuições instituídas com base neste dispositivo como aquelas devidas ao Sistema S ou a terceiros (salário-educação, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEST, SENAT, SEBRAE e INCRA).

Até 2001, a Constituição Federal não previa maiores parâmetros para a instituição destas contribuições, dando espécie de “carta branca” para o legislador, que, inclusive, poderia escolher qualquer base de cálculo para a cobrança. Não obstante, o vazio constitucional acabava por gerar incerteza e instabilidade jurídica, já que o legislador poderia escolher livremente os critérios essenciais para a cobrança do tributo.

Neste expoente, em 2001, foi editada a Emenda Constitucional 33/01 que alterou o artigo 149 já referido para incluir parágrafo específico sobre as possíveis bases de cálculo. Ou seja, a EC 33/01 limitou e restringiu as bases de cálculo que poderiam ser eleitas pelo legislador para a instituição das referidas cobranças, como sendo: a) se ad valorem, faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; b) se específica, unidade de medida adotada.

Assim, a partir da alteração constitucional, fora instituído rol taxativo de bases de cálculo para as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, sendo que as bases até então vigentes deveriam ter sido adequadas. Em termos jurídicos, as contribuições devidas a terceiros que tinham como base de cálculo a folha de salários não foram recepcionadas pela EC 33/01, cabendo ao legislador adequá-las.

Em verdade, o legislador manteve-se inerte e, desde 2001, as contribuições devidas a terceiros (salário-educação, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEST, SENAT, SEBRAE e INCRA) continuaram a incidir sobre a folha de salários. Por certo que logo a questão começaria a chegar aos Tribunais e este teria de solucionar o impasse. Para surpresa dos contribuintes, os Tribunais Regionais Federais consolidaram jurisprudência de que a EC 33/01 trouxe apenas sugestões de bases de cálculo ao legislador e que não violaria o artigo 149 da Constituição Federal a incidência sobre a folha de salários.

Em que pese a posição destes Tribunais, não é da tônica da Constituição dar sugestões ao legislador, mas outorgar competências e assentar limites ao poder de tributar.

Até mesmo porque, se a finalidade desta alteração fosse sugerir, não haveria sequer a necessidade de editar a EC 33/01. Imagine, deputados federais e senadores se reuniram, em dois turnos, mediante quórum qualificado de 3/5 dos respectivos membros, para votar uma sugestão ao legislador. A situação é ilógica, se vista por este ângulo.

Por certo, o Supremo Tribunal Federal irá dar a última palavra no caso, que está sub judice nos temas 325 e 495 da Repercussão Geral. Em data recente, estes casos foram levados ao plenário virtual da Suprema Corte, havendo manifestações de dois ministros pela inconstitucionalidade da cobrança sobre a folha de salários (Rosa Weber e Edson Fachin) e outros dois pela constitucionalidade (Dias Toffoli e Alexandre de Moraes).

Ato contínuo, o julgamento foi suspenso e voltará para o plenário presencial em nova data (ainda não marcada), quando se definirá se as contribuições devidas a terceiro podem incidir sobre a folha de salários ou não, sob pena de violar o artigo 149 da Constituição Federal.

Como a questão ainda está em aberto, imprescindível que as empresas busquem sua assessoria jurídica para entender como este julgamento poderá lhes afetar e qual o benefício econômico correlato.

Autor: Tiago Lucena Figueiredo

[/column]