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Por Nathalia Ferreira Antunes.

Chegou ao STJ o tema 1191, referente a restituição de valores pagos a mais a título de ICMS na substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

O cerne da controversa é reconhecer se o substituto, aquele que recolheu o ICMS na primeira etapa da cadeia de produção, precisa comprovar que assumiu o encargo do tributo ou está autorizada por quem o assumiu a solicitar a restituição, sob a ótica da previsão contida no artigo 166 do Código Tributário Nacional que assim dispõe:

“A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

Isto porque, na substituição tributária para frente, o contribuinte recolhe antecipadamente o valor devido a título de ICMS nas demais etapas, de modo a facilitar a fiscalização do tributo. No entanto, ao julgar o RE 593.849, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que, se, nas etapas seguintes, a base de cálculo para o ICMS for inferior à presumida, o fisco é obrigado a restituir a diferença paga a mais.

A questão em julgamento no STJ é saber se, neste caso, deve ser aplicada a regra do artigo 166 do CTN.

Aplicando-se o entendimento do STF, o STJ tem autorizado a restituição dos valores pagos a mais nesses casos. Há divergência, no entanto, sobre o fundamento para se conceder essa permissão. De um lado, discute-se se a restituição pode ser realizada quando cumpridas as regras do artigo 166 do CTN. De outro, se essa devolução deve ser autorizada apenas com base no artigo 10 da Lei 87/1996. Segundo esse dispositivo:

“é assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar”.

Em assim sendo, a 1ª Seção afetou à sistemática de recursos repetitivos os seguintes processos: REsp 2.034.975, REsp 2.034.977 e REsp 2.035.550, que foram elencados no Tema 1191. Na prática, tribunais em todo o Brasil deverão aplicar a decisão do STJ no julgamento de casos idênticos.

A importância da temática é salutar, uma vez que o tema julgado em repetitivo vincula todos os tribunais inferiores do Brasil, que deverão aplicar o mesmo entendimento em casos idênticos.

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