Por: Tiago Lucena Figueiredo
Nos últimos anos, o Estado de São Paulo ampliou a fiscalização sobre diversas operações que poderiam, em tese, configurar fato gerador do ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação). O imposto que até então era pouco explorado pelo fisco estadual a nível de fiscalização, ganhou os holofotes com, ao menos, seis operações fiscais (Cruzamento, Donatio, Vaisyas, Mendacium, Loki e Calabar) iniciadas para avaliar o correto recolhimento pelos contribuintes.
Além destas operações fiscais, recentemente, o fisco paulista passou a abordar sócios de empresas para que estes comprovassem o recolhimento do ITCMD sobre as distribuições desproporcionais de lucros. Isto é, se a empresa distribuiu lucros a um sócio de maneira desproporcional à participação deste no capital social, no entender do fisco, este sócio teria recebido uma doação no que suplantar sua participação no capital social e, portanto, deveria ter recolhido o ITCMD.
No entanto, este entendimento do fisco é ilegal e viola a autonomia da vontade das partes em dispor a forma como irão efetivar a distribuição dos lucros da sociedade (contratualidade), plenamente autorizada pelo artigo 1007 do Código Civil. Se a sociedade dispõe em seu contrato social que os lucros poderão ser distribuídos de forma desproporcional e os sócios deliberam neste sentido, não cabe ao fisco desconstituir o negócio jurídico plenamente válido (distribuição de lucros) para reclassificá-lo como doação. Ao receber as primeiras demandas sobre este assunto, o Poder Judiciário tem dado guarida ao fisco quando a distribuição de lucros desproporcional ocorre sem amparo no contrato social e sem uma razão negocial para tanto, entendendo que a entrega dos valores ao sócio em montante superior à sua participação no capital social configuraria mera liberalidade da empresa, dando lastro à configuração da doação e à incidência do ITCMD. Logo, os sócios que recebem lucros de forma desproporcional à participação no capital social devem ficar atentos se estão adequados aos parâmetros exigidos pelo judiciário para afastar as cobranças indevidas pretendidas pelo fisco paulista.
Neste novo contexto de fiscalização, recomenda-se que as empresas e sócios que recebem lucros de forma desproporcional à participação no capital social busquem sua assessoria jurídica para reavaliar seus procedimentos internos de distribuição de lucros. A elaboração de um bom contrato social e um acordo de sócios que regulamente a distribuição de lucros desproporcional poderá ser crucial para extirpar qualquer dúvida sobre a inexistência de doação.