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Por: Tiago Lucena Figueiredo

Na semana passada, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento do Tema 1284 da Repercussão Geral, tendo fixado a seguinte tese: “A cobrança do ICMS-DIFAL de empresas optantes do Simples Nacional deve ter fundamento em lei estadual em sentido estrito”. No entender da Suprema Corte é inconstitucional a exigência do tributo se a cobrança estiver embasada por simples decreto estadual.

Não obstante, o julgamento trata-se de uma reafirmação de entendimento que já havia sido firmado no julgamento do Tema 517 da Corte. Naquela ocasião,o STF entendeu que seria constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL da empresa optante pelo Simples Nacional quando esta adquire mercadorias em outros Estados da Federação para revenda. Então, firmou a seguinte tese: ​“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

O leading case que deu ensejo ao Tema 517, porém, advinha de um Estado em que a cobrança tinha sido instituída por lei Estadual. Logo, apesar de não constar na tese fixada a premissa legal, estava implícito no caso por conta da ratio decidenci do julgado. Então, o STF já havia firmado o entendimento de que seria constitucional a cobrança, desde que instituída por lei Estadual.

Ocorre que, em diversos Estados, não há lei Estadual instituindo a cobrança, como por exemplo: Goiás, Tocantins, São Paulo, Paraná. Neste Estados a cobrança foi instituída por decreto. E, nos respectivos Tribunais Estaduais, o entendimento que vinha se formando era de que a cobrança seria válida mesmo que instituída por decreto.

Assim, muitas reclamações começaram a chegar ao STF, por descumprimento do Tema 517. Neste contexto, foi editado o Tema 1284 da Repercussão Geral, pacificando o entendimento de que é inconstitucional a cobrança se não instituída por Lei Estadual.

Com isso, recomenda-se às empresas optantes pelo Simples Nacional, queadquirem mercadorias em outros Estados da Federação para revenda, que busquem sua assessoria jurídica para avaliar se a cobrança em seu Estado é devida ou não e, consequentemente, tomar as medidas judicias cabíveis para afastar a exigência enquanto não houver lei estadual.

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