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Em fevereiro de 2021, o STF proferiu julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, fixando a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na oportunidade, a Suprema Corte definiu que o ICMS-DIFAL não poderia continuar a ser exigido pelo estado de destino, nas operações interestaduais que destinem bens a consumidor final, enquanto não fossem disciplinadas as normas gerais sobre o tema por lei complementar. Adicionalmente, com claro intuito de não gerar um rombo fiscal para os Estados, o STF modulou os efeitos de sua decisão, firmando posição de que o entendimento passaria a surtir efeitos somente em 2022.

Em outras palavras, o STF deu um prazo para que o poder legislativo editasse a lei complementar sobre a matéria, garantindo que os Estados não fossem lesados. No entanto, a lei complementar sobre a matéria (nº 190/22) não foi publicada no exercício de 2021, tendo ocorrido a sua publicação somente em 2022.

Com isso, o caso atrai a aplicação de dois princípios constitucionais: anterioridade anual e nonagesimal (alíneas b e c, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal). De acordo com o primeiro, o ICMS não pode ser exigido no mesmo ano em que publicada a lei que o instituiu ou o aumentou. O segundo determina que o ICMS não pode ser cobrado antes de decorridos noventa dias da publicação da lei que o instituiu ou o aumentou. Isto é, com a publicação da lei em janeiro de 2022, o ICMS-DIFAL somente pode ser exigido a partir de 2023.

Não obstante os princípios constitucionais, os Estados já sinalizaram que irão dar início na cobrança do DIFAL ainda este ano, bem como foi editado o Convênio ICMS nº 236/21 que previu na Cláusula 11ª o início de produção de efeitos da norma para 01 de janeiro de 2022.

Diante deste cenário, recomenda-se às empresas, que realizam operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro estado, buscarem sua assessoria jurídica para compreender melhor o assunto e garantir que não sejam cobradas indevidamente e nem tenham violadas suas garantias constitucionais.

Autor: Tiago Lucena Figueiredo

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