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Náila Apolinário

O Tema 1125 do STJ foi julgado em 13 de dezembro de 2023 pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em que foi fixada a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

Tal entendimento tem como base a compreensão de que o ICMS-ST não incide na base de cálculo das referidas contribuições federais, sobretudo em razão da cadeia de arrecadação do ICMS, dado que no atual regime de tributação é aplicada a teoria da substituição tributária.

A substituição tributária consiste na concepção de que o primeiro fornecedor da cadeia recolhe, de forma antecipada, todo o tributo relativo as demais partes que pertencem à sequência. Com isso, o primeiro fornecedor – que recolheu todos os tributos devidos antecipadamente – irá repassar o custo da tributação para os demais, de tal forma que assim haja uma concentração e aumento da facilitação do Fisco para poder realizar os atos típicos de apuração e cobrança.

Assim, ao analisar toda a questão envolvida e a sua respectiva repercussão, o Ministro Relator Gurgel de Faria da 1ª Seção do STJ, sedimentou o entendimento de que, independentemente da substituição tributária, os contribuintes, na cadeira de tributação, possuem posições semelhantes no que tange à submissão à tributação pelo ICMS.

Ademais, cumpre destacar que tal decisão encontra lastro na tese fixada no julgamento do Tema 69 do STF, ao qual determinou que na base de cálculo do PIS/Cofins não deve incidir o ICMS, uma vez que foi compreendido que trata-se de um mesmo imposto, mas que somente está sendo arrecadado de forma antecipada ou diferenciada.

Não obstante, tal pronunciamento jurisdicional tem como base a aplicação do princípio da isonomia entre os contribuintes, em razão do fato de que em cada Estado da Federação existe uma legislação estadual que versa sobre a substituição tributária, de tal modo que, em consonância a escolha do ente federado pelo ICMS-ST na sucessão ou não, impactará na base de cálculo dos tributos federais (PIS/COFINS), gerando assim uma desigualdade e, por consequência lógica, avalizando um comportamento anti-isonômico.

Logo, em decorrência dos argumentos apresentados a Tese repetitiva nº 1125 do STJ foi aprovada por unanimidade em sentido favorável aos contribuintes que integram a cadeia substitutiva e progressiva do ICMS-ST.

Diante de todo o contexto, recomenda-se que os contribuintes realizem consulta com assessoria jurídica especializada de sua confiança para os esclarecimentos necessários apuração de eventual indébito tributário a ser recuperado.

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