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Autor: Vinícius Domingues de Faria

Em decisão liminar, o Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, suspendeu a eficácia do art. 2º da Lei Complementar nº 194/2022 e autorizou a inclusão das tarifas de energia TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

A decisão foi concedida no início do mês de fevereiro no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.195, por meio da qual os Estados-Membros questionam a constitucionalidade do referido art. 2º da Lei Complementar nº 194/2022.

Para os representantes dos Entes Públicos, a base de cálculo do ICMS na tributação da energia elétrica abrangeria o valor de toda a operação envolvida, não somente o consumo efetivo. Assim, tanto a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) quanto a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), chamadas de encargos setoriais, estariam incluídas na base de cálculo do ICMS. Além disso, sustentam ter havido violação do pacto federativo, uma vez que competiria exclusivamente aos Estados legislar sobre o ICMS.

Ao apreciar o pedido liminar, o Ministro Fux, Relator da ADI 7.195, constatou que estariam presentes os requisitos legais para a concessão da tutela antecipada. Acerca da probabilidade do direito, o Ministro Relator consignou que “Há, destarte, indícios de que o Poder Legislativo Federal, ao editar a norma complementar ora questionada, desbordou do poder conferido pela Constituição da República para disciplinar questões relativas ao ICMS.”

Da mesma forma, o Ministro evidenciou que o perigo de dano irreversível residiria no potencial prejuízo financeiro a ser suportado pelos Estados. Isso porque, com a exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS, a estimativa é de que, a cada semestre, os contribuintes deixem de recolher aproximadamente 16 bilhões de reais aos cofres estatais.

A questão acerca da incidência de ICMS sobre operações com energia elétrica não é nova no Poder Judiciário. A controvérsia a respeito da inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do imposto estadual remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica. Isto é, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários.

 Importante esclarecer que a matéria será apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, pela sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 986, de relatoria do Ministro Herman Benjamin). Por isso, atualmente todos os processos encontram-se sobrestados, aguardando o pronunciamento da Corte Superior no leading case.

Diante de todo o contexto, recomenda-se que os contribuintes realizem consulta com assessoria jurídica especializada de sua confiança para avaliar a possibilidade de ingressar com ação judicial visando, não só afastar a inclusão das Tarifas TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, mas também garantir o direito de se valer de possível entendimento favorável no Tema 986/STJ, sobretudo considerando-se a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão judicial.

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