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Por: Tiago Lucena Figueiredo

Na semana passada, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalizou o julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4784, em que se discutia a constitucionalidade dos itens 17.08 (franquia), 26 e 26.01 (serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres) da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, bem como a validade da cobrança do ISSQN em face de agência franqueadas dos Correios.

Na ocasião, por 8 (oito) votos a 3 (três), prevaleceu o entendimento do Ministro Relator Luís Roberto Barroso, que votou pelo conhecimento parcial da ação, de maneira a declarar a constitucionalidade da cobrança de ISS pelo Item 17.08 e fixar a tese de que: “É constitucional a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre a franquia postal.”.

Por outro lado, o voto do Ministro Barroso entendeu que o pleito da inconstitucionalidade dos itens 26 e 26.01 (serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres) não tem amparo na constituição, pois é resultado de um conflito entre dispositivos infraconstitucionais, e não deve ser conhecido em sede de ADI. Todavia, no que tange a estes itens, o Ministro salientou em seu voto que se as franquias postais não desenvolverem as atividades de coleta, remessa e entrega, o ISSQN não será devido.

Não obstante o resultado do julgamento, o voto vencedor equivoca-se nas premissas adotadas para estabelecer suas conclusões, visto que as agências franqueadas dos Correios não desenvolvem atividades típicas de franquia, as quais são prestadas exclusivamente pelo franqueador.

No caso do contrato de franquia postal, quem presta os serviços de franquia são os Correios (franqueador), que aplica e emprega esforços, com a cessão de uso de marca, transferência de know-how, treinamentos, dentre outros, em prol do franqueado. Ou seja, quem aufere receitas (royalties) em decorrência do contrato de franquia postal é justamente o franqueador (Correios) e, portanto, é quem presta o serviço de franquia.

No voto vencedor no STF, este relevantíssimo fato não foi considerado e é capaz de infirmar todo o julgado. Isto porque, se as agências franqueadas não prestam serviços de franquia e nem recebem remuneração por esta atividade. Na verdade, na qualidade de franqueados, as agências fraqueadas dos Correios pagam (e não prestam) pelo serviço de franquia, mediante a taxa de franquia.

Melhor dizendo, o item 17.08 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 pode até ser constitucional, como já havia se definido no Tema 300 da Repercussão Geral do STF, mas imputar referido item às atividades realizadas pelas agências franqueadas dos Correios é um descompasso com a realidade.

Por outro lado, com relação aos itens 26 e 26.01, ainda que o mérito não tenha sido analisado na ADI, ficou claro que, no entendimento do STF, se as agências franqueadas dos Correios não desenvolvem as atividades de coleta, remessa ou entrega de correspondências, não se configura o fato gerador da hipótese tributária e, portanto, o ISS não é devido.

Neste contexto, recomenda-se às agências franqueadas dos Correios que acompanhem o desfecho do julgamento dos recursos apresentados na ADI nº 4784 para avaliar o correto enquadramento tributária de sua atividade, bem como busquem sua assessoria jurídica para compreender melhor o assunto e afastar a tributação com base nos itens 26 e 26.01.

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