Por Ana Flavia Tanimoto (OAB/SP 514.882).
No ano de 2023 foi proferida decisão pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1046 (ARE 1121633) que mudou de forma significativa a interpretação dada à Súmula 85 do C. TST e artigo 60 da CLT.
Após o referido julgamento, o empregador que atua em atividade insalubre não precisa de autorização do Ministério para realizar acordo de compensação ou banco de horas, bastante que obedeça a legislação e as normas de acordo coletivo da categoria.
Explicando melhor, antes da referida decisão o entendimento jurisprudencial trabalhista firmava-se no sentido de que os regimes de compensação em condição insalubre, ainda que firmados por norma coletiva, exigiam autorização ministerial, nos termos do artigo 60, caput, da CLT e da Súmula 85, item IV do C. TST. Dessa maneira, no caso de atividades consideradas insalubres, seria inválido o acordo de compensação de jornada, ainda que de acordo com a Convenção Coletiva da categoria, salvo se houvesse autorização expressa do Ministério do Trabalho e Emprego.
Entretanto, referido entendimento foi superado pelo Supremo Tribunal Federal no recente julgamento do Tema 1046 da Repercussão Geral, que fixou a seguinte tese jurídica: “são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”.
A compensação de jornada na modalidade banco de horas, ainda que em ambiente considerado insalubre, não é direito absolutamente indisponível, portanto, resumidamente, referida tese jurídica proferida autoriza a sua negociação coletiva por meio de órgão sindical, não sendo necessária autorização ministerial.
Nesse sentido é a jurisprudência mais recente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 – ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA (BANCO DE HORAS) – TRABALHO EM CONDIÇÃO INSALUBRE – NORMA COLETIVA – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO MINISTERIAL – TEMA 1046 – TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA 1. Antes da decisão do E. Supremo Tribunal Federal no Tema 1046 (ARE 1121633) e da vigência da Reforma Trabalhista de 2017, a jurisprudência deste Egrégio. Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que os regimes de compensação em condição insalubre, ainda que firmados por norma coletiva, exigiam autorização ministerial, nos termos do artigo 60, caput, da CLT. Um dos pilares da fundamentação do referido entendimento residia na importância de prevalência do legislado sobre o negociado. 2. O E. STF fixou a tese no Tema 1046 de repercussão geral de que “são constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis”. 3. É possível reconhecer que a compensação da jornada na modalidade banco de horas, ainda que em ambiente insalubre, não configura direito absolutamente indisponível, podendo ser negociada coletivamente, afastando a necessidade legal de autorização ministerial, por ter sido suprida pela atuação do representante sindical. 4. O acórdão recorrido está conforme a tese definida no Tema 1046 de repercussão geral. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (TST – AIRR: 00003241220175090133, Relator: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 25/10/2022, 4ª Turma, Data de Publicação: 28/10/2022)
Nos termos da jurisprudência pacífica e com base no Tema 1046 de repercussão geral fixado pelo STF, o regime de compensação não configura direito absolutamente indisponível, portanto, desde que seja aplicado conforme a legislação trabalhista e em respeito ao disposto em norma coletiva, não há necessidade de autorização ministerial, mesmo que se trate de ambiente insalubre.
A decisão foi extremamente favorável às empresas que muitas vezes, em demandas trabalhistas, eram condenadas ao pagamento de horas extras e reflexos pela invalidade do acordo de compensação de jornada por ser considerado o ambiente de trabalho insalubre e não possuir autorização ministerial.
Assim, atualmente, existe uma possibilidade de recurso nesses casos, se o acordo realizado obedecer aos parâmetros da legislação trabalhista e da norma coletiva competente, não há necessidade de autorização do Ministério do Trabalho e Emprego para que seja válido, mesmo nos casos de atividade insalubre.