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Por Rafael Araujo dos Santos.

OAB/SP 398.890

A cláusula take or pay, de forma geral, refere-se a uma disposição contratual na qual o comprador se compromete a pagar o preço por uma quantidade mínima pré-definida de um bem ou serviço, mesmo que não o utilize integralmente ou em parte, após sua disponibilização pelo vendedor. No julgamento do REsp nº 1.984.655/SP, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça abordou uma das questões mais debatidas na doutrina sobre essa cláusula: sua natureza jurídica.

Hoje em dia, o regime take or pay é amplamente adotado no mercado de distribuição de gases, sendo uma prática comum na indústria. A doutrina sugere que existe um significado socialmente reconhecido para a cláusula take or pay, baseado na redação comumente encontrada nesse tipo de cláusula e na função que lhe é atribuída socialmente.

O mecanismo da cláusula take or pay é simples. Trata-se de uma disposição contratual que se torna eficaz com base na ocorrência de um evento futuro e incerto, ou seja, o consumo abaixo do mínimo estipulado no contrato. Se o volume consumido pelo comprador for igual ou inferior à quantidade mínima acordada no contrato para o período específico, a cláusula não terá efeito, e o preço pago pelo comprador será determinado pelo consumo real. No entanto, se o consumo não ocorrer ou não atingir a quantidade mínima estipulada, o comprador será obrigado a pagar o valor estabelecido na cláusula take or pay.

Recentemente, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o REsp 1.984.655/SP, concluiu que a cláusula take or pay não se enquadra como cláusula penal, conforme adequado. Portanto, a maioria da doutrina entende que essa cláusula estabelece uma obrigação contratual direta, que implica no pagamento de uma contraprestação pela disponibilização da capacidade de fornecimento de bens ou serviços, mesmo quando o comprador não utiliza os quantitativos mínimos acordados no contrato.

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