Por Dra. Nathalia Ferreira Antunes
Primeiramente, esclareço o que seria um adiantamento de legitima. Para fins civis, o adiantamento da legitima ocorre quando os pais realizam em vida uma doação para o(s) filho(s), visando adiantar o que seria recebido de herança (ou seja, com o falecimento de seus pais).
Diante de uma doação, a parte beneficiada é obrigada a pagar o ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação), de competência Estadual, que irá incidir sobre a transferência de bens por doação, calculado sobre o valor do bem doado, cujas alíquotas são variáveis a depender de cada Estado. No Estado de São Paulo, por exemplo, a alíquota é de 4%.
Pois bem. Em um caso concreto, uma mulher recebeu alguns bens como herança, que foram avaliados com o valor de mercado. Ato seguinte, esta mesma mulher doou parte de seus bens para uma de suas filhas, como adiantamento de legítima, bens estes que igualmente foram avaliados com o valor de mercado.
Nas duas ocasiões o ITCMD abarcou a diferença entre o valor de mercado e o valor registrado nas declarações do falecido e da doadora.
Contudo, a Receita Federal entende que o imposto de renda também será devido nestes casos, pautando-se na previsão do art. 23, § 1º da Lei nº 9.532/1997 que assim dispõe:
“Art. 23. Na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legítima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador.
§1º Se a transferência for efetuada a valor de mercado, a diferença a maior entre esse e o valor pelo qual constavam da declaração de bens do de cujus ou do doador sujeitar-se-á à incidência de imposto de renda à alíquota de quinze por cento.”
E, neste ponto, surge um conflito. Isto porque, ponderando que o ITCMD incide sobre a operação, bem como, abarca a diferença entre o valor de mercado e o valor registrado nas declarações do falecido ou do doador, de modo que não poderia incidir o Imposto de Renda sobre esse mesmo “fato”, sob pena de ferir a distribuição de competências realizada pela Constituição Federal, a pessoalidade e a capacidade contributiva e provocar vedada bitributação.
Este litígio chegou ao STF, onde a Primeira Turma ao julgar o ARE nº 1.387.761/ESAgR, entendeu pela inconstitucionalidade da incidência do imposto sobre a renda sobre o ganho de capital referente à doação em adiantamento de legítima (Lei nº 7.713/1988, art. 3º, § 3º; e Lei nº 9.532/1997, art. 23, § 1º e § 2º, inciso II).
Todavia, recentemente, a Segunda Turma ao julgar o RE 1425609 em acórdão relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, decidiu que não haveria bitributação na hipótese, ou seja, que a cobrança seria válida e possível.
Diante desta discordância, foi apresentado embargos de divergência pelo contribuinte interessado, visando a uniformização sobre a questão, onde os 11 (onze) Ministros do STF irão se posicionar para chegar em um único entendimento sobre a validade de incidência do Imposto de Renda nos casos de adiantamento da legitima.
Se você já se deparou com este tipo de situação, procure por uma assessoria jurídica de sua confiança, para que, eventualmente, se busque a anulação da cobrança do Imposto de Renda cobrado pelo adiantamento da legitima.