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Em 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral da Corte em que fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Apesar do caso parecer encerrado, desde então, os contribuintes encontraram, em verdade, grande dificuldade para se valer do Tema 69, porque o fisco federal embargou a decisão e também não estava dando cumprimento nas vias administrativas.

Na visão do fisco federal, somente contribuintes que tinham ação judicial transitada em julgado é que poderiam excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ainda, para este órgão, o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS era o efetivamente recolhido pela empresa no mês e não aquele destacado na nota fiscal, o que aumenta, em muito, o valor a ser recolhido pelos contribuintes. Por último, este requereu à Suprema Corte a modulação dos efeitos da decisão, para que surtisse efeitos somente após o julgamento dos embargos de declaração.

Todas estas questões já estavam bem pontuadas no julgamento de 2017, seja relativa a qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS e à extensão dos efeitos da decisão. Porém, com os embargos de declaração da União pendentes de julgamento, restava um último capítulo para o encerramento do caso.

E, foi na data de ontem, 13/05/2021, que o STF, por maioria, rejeitou parcialmente os embargos de declaração do fisco federal, apenas modulando os efeitos da decisão para valerem a partir de março de 2017. No mais, reafirmou-se, para espancar qualquer dúvida, que o ICMS a ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais e não o recolhido no mês pela empresa. Em síntese:

• Efeitos da decisão: para as empresas que distribuíram ação contestando a cobrança até 15 de março de 2017, não se aplica a modulação de efeitos; para as empresas que distribuíram a ação posteriormente a esta data, a recuperação dos valores pagos a maior de PIS e COFINS fica limita à 16 de março de 2017.
• Parcela a ser excluída: o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.

Então, recomendamos que as empresas que ainda não pleitearam a recuperação dos valores recolhidos a maior de PIS e COFINS entrem em contato com sua assessoria jurídica, para fazer valer os seus direitos e garantir a possível restituição a partir de 16 de março de 2017.

Autor: Tiago Lucena Figueiredo

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